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L'individuazione di questi elementi paradigmatici appare fondamentale e si pone, inoltre, come modus procedendi che si allinea con le scelte di una giurisprudenza per lo più di merito (V. ex plurimis le sentenze del GUP di Rimini, del GUP e Tribunale di Nola del Tribunale di Verona), la quale in modo acuto e sensibile ha precisato
• che non vi possono essere presunzioni di colpevolezza in materia di detenzione stupefacenti,
• che la normativa in materia, quindi, non può derogare ai principi generali posti codicisticamente dagli artt. 187 e segg. c.p.p., in punto all'onere della prova della penale responsabilità del singolo,
• che, consegue, l'inammissibilità dell'inversione dell'onere della prova, che troppo spesso la giurisprudenza ha di fatto riconosciuto e fatto propria, addebitando ingiustamente alla difesa la dimostrazione della propria incolpevolezza,
• che, conclusivamente è e rimane sempre obbligo dell'accusa provare il postulato in base al quale si inizia la fase procedimentale e, se del caso, si da corso all'azione penale, mentre è posto a carico dell'indagato/imputato un mero onere di alligazione, e, al più l'onere di prova contraria.
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Certo è che in assenza di prova d'accusa dovrà essere dichiarata la non colpevolezza dell'imputato.
Sempre in tema, si impone, inoltre, che la detenzione, poi, debba essere ancorata al concetto civilistico di apprensione e disponibilità materiale del bene, di modo che non si abbiano storture quali ad esempio l'imputazione ad un soggetto della condotta di detenzione solamente sulla base di conversazioni telefoniche equivoche non suffragate da rinvenimenti materiali.
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Questa scelta può apparire confliggente con la necessità di porre un freno e fornire una risposta dura e chiara al dilagare del fenomeno degli stupefacenti.
Giovi aprire una brevissima parentesi incidentale, per dimostrare che questo, se posto è, in realtà, di un falso problema.
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La necessità di sanzionare condotte che appaiono indubitabilmente concretanti reati non può però tollerare un'esasperazione casistica del genere di quella attualmente vigente.
Nel sistema delineato dal dpr 309/90 e novellato dalla L. 49/06 appare una proliferazione di comportamenti di cui il legislatore prevede la sanzionabilità.
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A fronte di situazioni effettivamente condivisivibili (coltivazione, fabbricazione, raffinazione, vendita, cessione gratuita, trasporto, importazione ed esportazione) ve ne sono altre (estrazione, offerta o messa in vendita, distribuzione, commercializzazione, procurare ad altri, invio, passaggio o spedizione in transito, consegna per qualunque scopo) che paiono specificazioni inutili e cavillose.
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Anzi, sia consentito dire che, probabilmente, il legislatore, invece, di perdere tempo alla costruzione di fantomatiche ipotesi di reato, meglio farebbe a delineare un sistema sanzionatorio che prevedesse pene differenti a seconda dei comportamenti.
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Vale a dire che non guasterebbe affatto una differenziazione in punto a previsione di pena, quale conseguenza di un concreto giudizio di offensività che involga le singole condotte.
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E' indubbio, infatti che ben differente pericolosità possa essere rilevata fra detenere stupefacente e raffinare o fabbricare lo stesso; né pare scelta oculata ed adeguata quella cumulare le diverse condotte in una caleidoscopica previsione, quale è l'attuale, pur in presenza di una escursione rilevante fra il minimo ed il massimo di pena.
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Quindi, previsione di reati specifici, in relazione a specifiche condotte con adeguate sanzioni ad hoc.
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Per concludere l'argomento, quindi, la previsione normativa di ipotesi di reato che realmente possano avere una propria credibilità e concretezza, deve indurre ad una ricostruzione delle condotte oggetto di precetto e sanzione, che indivudui contegni muniti di effettiva offensività e che possano essere dimostrati in concreto, non peccando di apparenza.
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Consequenzialmente alle osservazioni sin qui svolte, si deve pensare ad una duplice normativa a carattere processuale .
• Da un lato, appare necessario si addivenga a precisare sine dubbio l'ascrivibilità dell'onere della prova a carico dell'accusa, sulla base degli elementi descritti, nonché di altri che possano essere – di volta in volta – richiamati.
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Come anticipato sopra, l'indagato e la sua difesa, titolare di un diritto di allegazione, ovviamente potranno formulare prove a contrario, ma va affermato senza mezzi termini che non sono ammesse deroghe al principio dell'onere della prova (artt. 192 e 273 c.p.p.).
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• Dall'altro, si dovrà procedere ad una regolamentazione dell'intervento delle forze dell'ordine e, in special modo, in relazione all'esercizio del potere di arresto.
In buona sostanza si dovrà valutare se l'ipotesi della detenzione di stupefacenti (ove non ricorra ictu oculi l'uso personale e sia provata in concreta la destinazione allo spaccio) vada ricompresa nell'ambito dell'arresto obbligatorio o facoltativo e se sia possibile armonizzare la situazione attraverso il ricorso al criterio quantitativo, sicchè – ad esempio – l'arresto divenga obbligatorio solamente in caso di detenzione di un quantitativo di sostanza che ecceda un preciso limite ponderale.
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