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Ritorno alla differenziazione fra droghe pesanti e droghe leggere. Se uno dei criteri fondamentali che animano il nostro sistema penale è quello, peraltro, più volte richiamato, dell'offensività della condotta, non vi è chi non veda come emerga ictu oculi radicale e notevole differenza di portata tra comportamenti materialmente simili, ove gli stessi abbiano, però, ad oggetto beni differenti.

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La diffusione di droghe cd. leggere, quali hashish o marijuana, ancorché integrante un fenomeno che suscita allarme sociale e integra estrema di reato non può essere valutata allo stesso modo della diffusione e del dilagare di droghe ottenute per sintesi (extasy su tutte) o di droghe come la cocaina.

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La circostanza che nessuna sostanza psicotropa possa avere riflessi positivi sull'organismo umano (al di là delle polemiche scientifiche sui possibili usi terapeutici ed analgesici di taluni derivati della canapa, che lo scrivente non intende affrontare in questa sede) non pare spiegazione appagante, posto che è evidente che gli effetti delle diverse sostanze sulla salute degli assuntori appaiono assolutamente differenti fra loro.

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Rimodulazione del comma 5°dell'art. 73 che deve divenire un'ipotesi autonoma di reato e non essere più una mera circostanza attenuante .

Questo mi pare uno dei punti nodali sui quali un'eventuale riforma deve incidere senza ipocrisie e senza incertezze.

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Se è vero che la specifica previsione dell'ipotesi lieve è stato un elemento di importante e qualificata novità introdotto dal dpr 309/90, e se è altrettanto indubitabile che la scopo della norma relativa, il comma 5° dell'art. 73, era quella di superare le difficoltà interpretative insorte sotto l'imperio della L. 685/75 in relazione all'art. 72, si impone il dovere di dare finalmente contorni precisi a tale istituto.

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Come ho avuto modo di sostenere più volte, il comma 5° dell'art. 73 non può vedere relegata la propria funzione al rango di mera circostanza attenuante, come, allo stato, sancito dalla giurisprudenza e da un'ambigua struttura giuridica lessicale della norma in questione.

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La classificazione nel senso prevalente, infatti, è sempre apparso svilente l'effettiva portata della norma.

Si pensi, infatti, alla circostanza che la lieve entità – quale circostanza attenuante – è sempre stata soggetto al giudizio di bilanciamento rispetto alle aggravanti eventualmente contestate, con la ovvia conseguenza che in caso di valutazione di prevalenza di queste ultime, la pena da infliggere al caso concreto doveva rientrare nell'ambito di quella prevista dal comma 1 (e dopo la novella del febbraio anche dal comma 1 bis) dell'art. 73, con evidente aggravamento del trattamento sanzionatorio.

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Un simile risultato, che già sollevava giuridica ripulsa, è stato sensibilmente accentuato con l'entrata in vigore della L. 251/05, la famigerata ex-Cirielli. Sono noti taluni effetti aberranti e distorti che il nuovo art. 69 comma 4° c.p. ha provocato.

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Tra questi (a causa della patente miopia del legislatore, incapace di raccordare armonicamente gli interventi normativi) il fatto che in forza del presunto divieto del giudizio di prevalenza delle attenuanti rispetto all'aggravante di cui all'art. 99 comma 4° c.p., l'attenuante del comma 5° non possa dispiegare alcun effetto ed esista solo sulla carta, non rilevando né punto, né poco in termini di pena effettiva.

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Sarebbe troppo lungo, noioso ed ozioso approfondire il tema specifico in relazione alla ex-Cirielli, ma il richiamo alla discrasia venutasi così a creare è illuminante, nel senso di dare certamente fiato alle minoritarie trombe di chi, come lo scrivente, non si rassegna al declassamento di un'ipotesi autonoma di reato in mera circostanza aggravatrice lo stesso .

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Certo è che, per qualificare l'istituto in questione come circostanza del reato, non pare sufficiente quell'osservazione, sviluppata in giurisprudenza, per cui i fatti descritti nel comma 5° appaiono i medesimi descritti nella fattispecie base di cui ai commi 1 ed 1 bis dell'art. 73, sicchè la ritenuta minore offensività del fatto non apparirebbe decisiva per una valutazione di autonomia della ipotesi di lieve entità a quella base.

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Molti e contrari argomenti potrebbero essere spesi, ma ritengo che la qualificazione giuridica dell'art. 73/5° quale reato autonomo ed indipendente debba conseguire ad una scelta di politica legislativa, che miri a distinguere sul piano ontologico, naturalistico e giuridico condotte di modesto e non eccessivo rilievo ed allarme sociale, poste in essere da tossicomani o da assuntori rispetto a condotte di elevata e significativa pericolosità che si ricolleghino con un'attività di traffico di stupefacenti professionali, continuative e svincolate da una situazione di bisogno del singolo.

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Vale a dire che deve essere codificata (sotto ogni profilo) la differenza fattuale fra l'individuo che svolga con continuità attività illecita di acquisto, cessione (et similia) di droga, ma che – in qualche modo – sia compulsato da una condizione di tossicodipendenza personale, e l'individuo che agisce in virtù di evidenti dinamiche criminali svincolate dalle condizioni personali testè descritte e, comunque, operi manifestando una pericolosità sociale indubbia ed elevata.

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