Chat criptate Sky ECC ed EncroChat: le prove dall'estero

Sì: le chat Sky ECC ed EncroChat acquisite dall'estero con ordine europeo di indagine sono utilizzabili nel processo italiano. Le Sezioni Unite, con le sentenze nn. 23755 e 23756 del 2024, le hanno ricondotte agli artt. 238 e 270 c.p.p., non all'art. 234-bis, e hanno escluso che serva l'autorizzazione preventiva di un giudice italiano. Restano contestabili attribuzione, integrità e completezza dei dati.

Come sono arrivate in Italia le chat di Sky ECC ed EncroChat?

Le due piattaforme vendevano telefoni modificati con messaggistica cifrata. Nel caso EncroChat, secondo il comunicato della Corte di giustizia sulla causa C-670/22, la polizia francese, con l'ausilio di esperti dei Paesi Bassi e l'autorizzazione di un tribunale francese, si è infiltrata nel servizio; i dati intercettati erano consultabili dalle polizie degli altri Stati attraverso un server di Europol e sono stati poi trasmessi su ordini europei di indagine, previa autorizzazione di un giudice francese.

Nel caso Sky ECC, Eurojust ha comunicato il 10 marzo 2021 che le autorità di Belgio, Francia e Paesi Bassi avevano superato la cifratura della piattaforma, arrivando a monitorare il flusso di informazioni di circa 70.000 utenti su circa 170.000 nel mondo. Eurojust ha organizzato 12 riunioni di coordinamento; il ruolo di queste strutture è descritto nella pagina su Eurojust e squadre investigative comuni.

Le procure italiane hanno ottenuto le conversazioni riferibili a utenti in Italia emettendo ordini europei di indagine verso le autorità francesi, che già le detenevano. Da qui la questione giuridica: il materiale è una prova raccolta altrove e trasferita, non un atto compiuto dagli inquirenti italiani.

Le chat Sky ECC sono intercettazioni o documenti ai fini della prova?

Prima del 2024 una parte della giurisprudenza qualificava i messaggi decrittati come documenti informatici acquisibili ai sensi dell'art. 234-bis c.p.p., norma introdotta dal D.L. 7/2015. Le Sezioni Unite hanno chiuso il contrasto: la trasmissione delle comunicazioni scambiate con criptofonini tramite ordine europeo di indagine non rientra nell'art. 234-bis, che riguarda l'acquisizione diretta di dati conservati all'estero con il consenso del legittimo titolare.

La sentenza n. 23755 riconduce l'acquisizione alla disciplina della circolazione delle prove tra procedimenti (artt. 238 e 270 c.p.p.). La sentenza n. 23756, relativa ai risultati di intercettazioni svolte all'estero, li assoggetta all'art. 270 c.p.p., che limita l'uso delle intercettazioni in procedimenti diversi da quello in cui sono state autorizzate e impone il deposito di verbali e registrazioni.

La qualificazione ha effetti pratici. Se le chat valgono come intercettazioni, la difesa può verificare i presupposti dell'art. 270 c.p.p.: in particolare, per l'uso in un procedimento diverso, la rilevanza e l'indispensabilità per l'accertamento di reati per cui è obbligatorio l'arresto in flagranza.

Cosa ha deciso la Cassazione sull'uso delle chat Sky ECC?

Le due sentenze, presidente Cassano ed estensore Corbo, fissano quattro principi comuni. La tabella li mette a confronto con la sentenza della Corte di giustizia sul caso EncroChat, pronunciata su rinvio del Landgericht di Berlino.

Le Sezioni Unite non hanno dichiarato le chat sempre utilizzabili: hanno stabilito il quadro normativo in cui il giudice di merito verifica, caso per caso, provenienza, integrità e rispetto dei diritti fondamentali. Per l'impostazione generale delle eccezioni di inutilizzabilità si rinvia alla sezione su indagini, processo e impugnazioni.

Cosa ha stabilito la Corte di giustizia UE nel caso EncroChat?

La sentenza C-670/22 interpreta la Direttiva 2014/41/UE sull'ordine europeo di indagine. Tre passaggi interessano direttamente la difesa italiana. Primo: l'ordine per ottenere prove già in possesso dello Stato di esecuzione non deve rispettare le condizioni previste per la raccolta originaria, ma quelle previste per la trasmissione di prove simili in un caso interno. Secondo: un'intercettazione che riguarda persone presenti in un altro Stato membro va notificata a quello Stato, che può chiederne la cessazione se non sarebbe autorizzabile in un caso interno analogo. Terzo: il giudice penale deve escludere gli elementi di prova quando l'interessato non è in grado di svolgere osservazioni su di essi e questi possono influire in modo preponderante sulla valutazione dei fatti.

Il terzo principio è il punto d'appoggio per chiedere l'accesso ai dati grezzi, ai registri di estrazione e alla documentazione tecnica: se la difesa non può verificarli, l'esclusione diventa un esito previsto dal diritto dell'Unione.

La difesa può chiedere gli algoritmi di decrittazione?

La richiesta è ammissibile, ma l'esito è incerto. Le Sezioni Unite hanno affermato che l'impossibilità di accedere all'algoritmo non viola i diritti fondamentali, perché il contenuto del messaggio è inscindibilmente abbinato alla sua chiave di cifratura: un errore di decrittazione produrrebbe un testo incomprensibile, non un testo diverso e plausibile.

Restano però verificabili elementi diversi dall'algoritmo: l'integrità dei file trasmessi (valori di hash), la completezza delle conversazioni, la corrispondenza fra orari, identificativi dei dispositivi e dati di cella, le eventuali lacune nella catena di custodia fra Francia, Europol e Italia. Le richieste vanno formulate per iscritto, con indicazione specifica dei dati mancanti, così da documentare l'eventuale rifiuto ai fini del principio fissato dalla Corte di giustizia.

Cosa fare se si è accusati sulla base di messaggi attribuiti al proprio nickname?

Il messaggio prova ciò che è stato scritto, non chi l'ha scritto. L'attribuzione di un nickname o di un identificativo del dispositivo a una persona è un passaggio autonomo, che l'accusa deve dimostrare con elementi esterni alla chat.

Un telefono condiviso, ceduto o usato da più persone rende l'attribuzione il punto centrale del processo. In fase cautelare il tema incide sulla soglia dei gravi indizi di colpevolezza richiesta per la custodia in carcere.

Le chat EncroChat bastano da sole per una condanna per traffico di droga?

Il giudice valuta la prova dando conto dei risultati acquisiti e dei criteri adottati (art. 192 c.p.p.). Una chat che parla di quantità e prezzi, senza sequestri, pesature o riscontri, lascia aperti due problemi: la prova del fatto e la qualificazione. Il quantitativo incide sulla pena, sulla distinzione con la lieve entità e sull'eventuale contestazione associativa.

Per le difese sul merito del traffico si rinvia alla guida sulla difesa per traffico e spaccio di stupefacenti. Il tema delle prove digitali raccolte presso i fornitori di servizi, diverso da quello delle piattaforme criptate smantellate, è trattato nella pagina sulle prove elettroniche e i dati cloud dall'estero.

Quando il procedimento coinvolge più Paesi, la strategia va coordinata con difensori negli altri ordinamenti; il quadro è descritto nella pagina sulla difesa penale internazionale.